Actualités du droit public - janvier à mars 2017

Notre équipe Droit Public vous propose ci-après des brèves d’actualités sur le premier trimestre 2017.

Veuillez également trouver ci-après le lien vers notre précédente lettre d’actualité.

Actualités législatives et réglementaires

Décret n°2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique

Le droit de la commande publique connait à nouveau des modifications par l’entremise du décret du 10 avril 2017, pris en application de la loi n°2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine, dite « loi CAP » et de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 (Sapin II). Les trois mesures phares1 de ce décret sont les suivantes :

  • Instauration d’un seuil de 25.000 euros en deçà duquel les acheteurs ne sont plus soumis aux obligations relatives à l’open data prévues par les décrets du 25 mars 2016 qui imposaient aux acheteurs, jusqu’alors sans condition de seuil, d’offrir, sur leur profil d’acheteur, un accès libre, direct et complet aux données essentielles de leurs marchés publics.
  • Suppression de l’obligation de produire un extrait de casier judiciaire. Pour rappel, la loi Sapin II avait supprimé cette obligation en lui substituant une simple déclaration sur l’honneur comme moyen de preuve. Le décret du 10 avril 2017 prend acte de cela dans le décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
  • Extension de l’obligation de recourir au concours à tous les acheteurs soumis à la loi MOP pour la passation de leurs marchés publics de maîtrise d’œuvre dont le montant est égal ou supérieur au seuil de procédure formalisée. Cette obligation était jusqu’alors restreinte aux seuls acheteurs auparavant soumis au code des marchés publics, à savoir l’Etat, ses établissements publics à caractère autre qu’industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements lorsqu’ils agissent en tant que pouvoir adjudicateur.

V. également, notre précédente lettre d’actualité relative à la loi Sapin II.

Loi n°2017-257 du 28 février 2017 relative au statut de Paris et à l'aménagement métropolitain

La loi n° 2017-257 du 28 février 2017 relative au statut de Paris et à l'aménagement métropolitain a été publiée au Journal officiel du 1er mars 2017. La loi est composée de deux titres :

  • un titre Ier relatif à la réforme du statut de Paris :

Ce titre prévoit la création d’une nouvelle collectivité à statut particulier à partir du 1er janvier 2019 la « Ville de Paris ». De plus, certaines dispositions relatives aux arrondissements seront modifiées, par la creation - entre autres - d’un « secteur » regroupant les 1er, 2ème, 3ème et 4ème arrondissements. De plus, un renforcement des missions du maire de Paris est prévu par les nouvelles dispositions ainsi que des capacités d’intervention de l’Etat.

  • un titre II relatif à l’aménagement, au transport et à l’environnement :

Les dispositions de ce second titre visent à accélérer la réalisation des opérations d’aménagement et autorise le gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance pour la création d’un établissement public local pour l’aménagement et la gestion du quartier d’affaires de La Défense. La loi prévoit également plusieurs dispositions relatives aux transports et, enfin à l’amélioration de la décentralisation.

A noter que l’article 64 de la loi prévoit une nouvelle exception à la règle de l’allotissement spécifique au Grand Paris. En effet, un alinéa supplémentaire à l’article 35 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics permet désormais la conclusion de marchés publics globaux pour « La construction et l'aménagement des infrastructures du réseau de transport public du Grand Paris ou des infrastructures de transport public dont la maîtrise d'ouvrage est confiée à la Société du Grand
Paris
».

Décret d’application de l’article 112 de la loi NOTRe (D. n°2016-1910 du 27 décembre 2016)

Ce décret permet la mise en place d’un mécanisme de responsabilisation financière des collectivités territoriales en cas de manquement au droit de l’Union européenne engagé contre l’Etat français.

Il encadre les modalités d'échange d'informations entre les collectivités territoriales, leurs groupements et établissements publics, et l'Etat afin que ce dernier prépare sa défense devant la Commission européenne et la Cour de justice de l'Union européenne en cas de recours en manquement engagé par la Commission européenne.

Ce décret définit également la composition et les modalités de fonctionnement de la « commission consultative sur la responsabilité financière des collectivités territoriales » créée par la loi NOTRe et précise les modalités selon lesquelles l’Etat peut demander à une collectivité le remboursement d’une sanction pécuniaire prononcée par la CJUE à son encontre.

Contrats publics

Le changement de pouvoir adjudicateur au cours de la passation d’un marché (Réponse ministérielle n° 1008 : JOAN Q 7 févr. 2017, p.1003)

Dans le contexte d’évolution du maillage local et de transfert des compétences entre collectivités territoriales issu de la loi NOTRe, l’hypothèse d’un changement de pouvoir adjudicateur en cours de passation d’un marché public ne parait pas théorique. Cette réponse ministérielle vient préciser qu’un tel changement n’affecte pas les conditions de mise en concurrence. Ainsi, la procédure de passation lancée par l’acheteur initial peut se poursuivre, pourvu que les caractéristiques du marché ne connaissent pas de modifications substantielles. Dans le cas contraire, une nouvelle procédure de passation serait requise.

Pour parvenir à cette conclusion, la réponse ministérielle s’inspire des principes applicables en cas de modification d’un marché en cours d’exécution, tels qu’ils résultent de l’article 139 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Compétence du juge administratif en cas de litige dans le cadre d’un contrat conclu avec une personne publique au mépris des règles de passation (CA Versailles, 12 janvier 2017, req. n°16/03038)

Pour mémoire, un contrat passé en application du Code des marchés publics entre une personne privée et une personne morale de droit public pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services est un contrat administratif dont le contentieux relève de la compétence des juridictions administratives. Par cet arrêt, la Cour d’appel de Versailles précise qu’il est indifférent que la passation du contrat (en l’occurrence, pour la location financière de deux copieurs et de leurs accessoires) n’ait pas respecté les procédures prévues par le Code des marchés publics et qu'il ne comporte aucune clause exorbitante de droit commun. Un tel contrat – qui entre dans le champ d’application du code des marchés publics – doit être qualifié de marché public et partant de contrat administratif par détermination de la loi.

Indemnisation d’un candidat irrégulièrement évincé (CE, 10 février 2017, Société Bancel, req. n°393720)

Solution sévère : pour prétendre à une indemnisation des frais avancés pour constituer son offre, le candidat évincé devra prouver l'irrégularité de la procédure de passation du marché : si elle n'est pas la cause directe de son éviction, le candidat ne pourra prétendre à aucune indemnisation et ce même s'il n'était pas dépourvu de toute chance de remporter le marché. Dit autrement, le lien de causalité directe est une condition nécessaire (mais pas suffisante) du droit à indemnisation.

Marché à procédure adaptée : précisions sur les conditions de recevabilité d’un référé contractuel (CE, 23 janvier 2017, Société Decremps BTP, req. n°401400)

Selon le principe una via electa, les référés précontractuels et contractuels ne peuvent pas être cumulés. En matière de MAPA, la voie du référé contractuel est fermée à l’opérateur économique si le pouvoir adjudicateur a publié un avis d’intention de conclure le marché et s’il s’est conformé au délai minimum de 11 jours entre cette publication et la signature du contrat (CJA, art. L.551-15).

La mise en œuvre d’un processus différent, même s’il aurait eu une portée équivalente sur l’information des candidats, n’aura pas pour effet de fermer la voie du référé contractuel. C’est ce que vient de juger le Conseil d’Etat en considérant qu’un requérant est recevable à saisir le juge du référé contractuel d'une demande dirigée contre ce marché, quand bien même le pouvoir adjudicateur lui aurait notifié le choix de l'attributaire [en lieu et place de la publication d’un avis d’intention de conclure] et aurait respecté un délai [en l’occurrence, treize jours] avant de signer le contrat ».

V. sur ces questions, L. Rapp & J. Moiroux, « Contrats publics et finance d’entreprise - Indemnités contractuelles, financement externe, risque contentieux », Lexis Nexis, Coll. Droit & Professionnels 2016, pp. 35-38.

Domanialité publique

Le principe de continuité du service public peut justifier le renouvellement d'un titre d'occupation du domaine public (CE, 25 janvier 2017, Commune de Port-Vendres, req. n°395314)

Les titulaires d'un titre (autorisation unilatérale ou convention) d'occupation temporaire du domaine public n'ont pas de droit acquis à son renouvellement (CGPPP, art. L. 2122-3), mais le propriétaire public n’a pas un pouvoir discrétionnaire pour le refuser. En effet, par cet arrêt, le Conseil d’Etat juge que le gestionnaire du domaine public doit examiner chaque demande de renouvellement en appréciant les garanties qu'elle présente pour la meilleure utilisation possible du domaine public.

Il peut décider, sous le contrôle du juge, de rejeter cette demande de renouvellement pour un motif d'intérêt général suffisant. Pour déterminer si un tel motif existe, il y a lieu, de tenir compte, notamment, des contraintes particulières qui pèsent sur l'activité de l'occupant telles que celles qui peuvent résulter du principe de continuité du service public.

L’absence d’acte formel d’expropriation rend l’occupation d’un terrain par l’Administration illégale (CEDH, 9 févr. 2017, Messana c/ Italie, n°26128/04)

La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a condamné l’Italie pour violation de l'article 1 du Protocole additionnel n°1 (droit au respect des biens) à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

En l’espèce, une municipalité italienne a en 1980, par arrêté, autorisé un institut de gestion des HLM à occuper d’urgence, en vue de son expropriation pour cause d’utilité publique, un terrain constructible dont les requérants étaient copropriétaires. Onze ans plus tard, aucun décret d’expropriation ni aucune indemnisation n’étant intervenus, ces derniers ont introduit une action en dommages et intérêts à l’encontre de la municipalité.

La CEDH estime, contrairement aux juridictions italiennes qui ont systématiquement rejeté la demande d’indemnisation, qu’en l'absence d'acte formel d'expropriation cette situation ne saurait être considérée comme « prévisible » et constitue une atteinte au droit au respect des biens.

Contentieux administratif

L’utilité d'une mesure d'expertise : éléments d’appréciation (CE, 14 février 2017, req. n°401514)

Le Conseil d'Etat a précisé sa jurisprudence sur l'utilité des mesures susceptibles d'être ordonnées par le juge des référés sur le fondement de l'article R. 532-1 du Code de justice administrative, qui prévoit que le « juge des référés peut, sur simple requête et même en l'absence de décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile d'expertise ou d'instruction ».

Le juge des référés « ne peut faire droit à une demande d'expertise lorsque, en particulier, elle est formulée à l'appui de prétentions qui ne relèvent manifestement pas de la compétence de la juridiction administrative, qui sont irrecevables ou qui se heurtent à la prescription », précise la décision. Dans le même sens, une demande d’expertise dans le but d'évaluer un préjudice « en l'absence manifeste de lien de causalité entre le préjudice à évaluer et la faute alléguée […] » sera inutile.

L’indication d’une voie de recours erronée ne fait pas courir le délai d’appel (CE, 22 février 2017, req. n° 395184)

Le Conseil d’Etat a jugé que le délai d’appel n’est pas déclenché lorsqu’un tribunal administratif indique aux parties une voie de recours erronée dans la notification accompagnant son jugement. En l’espèce, le tribunal administratif a indiqué dans cette notification que le seul recours possible contre une déclaration de travaux était un recours en cassation, alors que la législation avait changé en la matière et permettait un recours par voie d’appel.

Confirmation que les actes obtenus par fraude ne sont pas créateurs de droits (CE, 3 mars 2017, req. n°398121)

Le Conseil d’Etat, à l’occasion de cette décision, vient confirmer une jurisprudence constante selon laquelle un acte obtenu par fraude ne peut être considéré comme créateur de droits et qu’il peut être par conséquent retiré à tout instant.

Portée du principe non bis in idem en matière de sanctions administratives (CE, 30 décembre 2016, Autorité de contrôle des nuisances aéroportuaires (ACNUSA), req. n°395681)

Par cet arrêt, le Conseil d’État rappelle le principe général du droit (CE, 5 mars 1954, Banque alsacienne privée) selon lequel « une autorité administrative ne peut sanctionner deux fois la même personne à raison des mêmes faits ».

Faisant application de ce principe en matière de sanction administrative, le Conseil d’Etat en déduit « qu’une autorité administrative qui a pris une première décision définitive à l’égard d’une personne qui faisait l’objet de poursuites à raison de certains faits, ne peut ensuite engager de nouvelles poursuites à raison des mêmes faits en vue d’infliger une sanction ».

Recours de concurrents contre un acte détachable en l'absence de signature du contrat - Tropic et Tarn-et-Garonne, deux poids, deux mesure ?

Sur la question de savoir quels sont les recours possibles pour les concurrents candidats à l'encontre d'une déclaration sans suite de la procédure de passation d’un contrat public, le juge administratif a pris deux positions diamétralement opposées, selon qu’il jugeait sous l’empire de la jurisprudence Tropic travaux signalisation (CE Ass., 16 juillet 2007, req. n°291545) ou Tarn-et-Garonne (CE Ass., 4 avril 2014, req. n°358994) :

Pour la Cour administrative d'appel de Paris, rien ne s'oppose à ce qu'un candidat concurrent présente un recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes préalables qui sont détachables du contrat (dont la déclaration sans suite de la procédure de passation) si, à la date d'enregistrement du recours, le contrat n'a pas été conclu. En revanche, ce recours perd son objet si le contrat est signé en cours d'instance, le demandeur devant alors diriger ses conclusions contre le contrat lui-même.

  • Sous l’empire de la jurisprudence Tarn-et-Garonne : TA Amiens, 31 janvier 2017, Société A7 Aménagement, req. n°1500767 et 1500768

Pour le tribunal administratif d’Amiens, compte tenu de la possibilité offerte à un concurrent évincé de pouvoir contester la validité d’un contrat au titre de la jurisprudence Tarn-et-Garonne et de la possibilité de remettre en cause à cette occasion la régularité des actes détachables de ce contrat, il n’est plus possible d’en demander directement l’annulation au juge du contrat. Cela vaut y compris dans le cas où, comme en l’espèce, le marché n’a finalement pas été signé après que le pouvoir adjudicateur a déclaré sans suite la procédure d’appel d’offres. Le seul recours serait alors d'obtenir une indemnisation du préjudice causé par l’irrégularité de la déclaration sans suite (sous réserve de la démontrer).

La décision de la CAA de Paris semble davantage respectueuse du « droit au juge »…

V. sur ces questions, L. Rapp & J. Moiroux, « Contrats publics et finance d’entreprise - Indemnités contractuelles, financement externe, risque contentieux », Lexis Nexis, Coll. Droit & Professionnels 2016, pp. 41 et suivantes.

Le Conseil d’État valide le seuil de 25 000 € (CE, 17 mars 2017, req. n°403768)

Le Conseil d’Etat a jugé que le seuil de 25.000 euros, prévu par l’article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, en deçà duquel les marchés sont dispensés d’une procédure de publicité et de mise en concurrence, répondait à « la nécessité d’éviter que ne […] soit imposé, pour des marchés d’un montant peu élevé, le recours à des procédures dont la mise en œuvre ne serait pas indispensable pour assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des derniers publics et qui pourraient même, en certains cas, dissuader des opérateurs économiques de présenter leur candidature ».


1Une récente fiche technique de la DAJ de Bercy présente ces points dans le détail

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