Brexit - point sur l'ordonnance du 6 février 2019

Aménagements pour les instruments financiers à terme : le régime de l’acceptation présumée, une alternative au « replication agreement »

L’ordonnance n°2019-75 relative aux mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni de l’Union Européenne en matière de services financiers (l’« Ordonnance ») a été publiée le 7 février 2019 au Journal Officiel. Prise sur le fondement de la loi n°2019-30 du 19 janvier 2019 qui habilite le gouvernement à prendre par voie d’ordonnance les mesures législatives visant à tirer les conséquences du retrait sans accord du Royaume-Uni de l’Union Européenne, elle contient plusieurs mesures ayant pour but d’assurer la continuité du financement de l’économie en cas de « Hard Brexit ».

Afin d’exercer ses activités dans l’Union Européenne après le Brexit, une entreprise britannique d’investissement devra ainsi soit obtenir une licence locale, soit demander à bénéficier d’une exemption (ce qui pourrait toutefois s’avérer difficile du fait de son statut d’entreprise d’investissement d’un pays tiers), soit enfin s’enregistrer auprès de l’AEMF dans le cadre du régime de pays tiers, à supposer qu’une décision d’équivalence concernant le Royaume-Uni soit prise par la Commission européenne.

En matière d’instruments financiers à terme, dans le cas d’un Brexit sans accord, les acteurs européens qui souhaitent poursuivre les opérations qu’ils ont en cours avec leurs contreparties britanniques devront s'adresser à des prestataires services financiers autorisés fournir des services au sein de l'Union européenne. Afin de pouvoir continuer à offrir de tels services, de nombreux établissements financiers britanniques ont toutefois pris l’initiative de créer des filiales européennes en capacité de traiter localement les demandes de leurs clients. Cependant, cette évolution des relations contractuelles suppose une renégociation des contrats-cadre en cours entre les filiales européennes et les clients européens.

Cette renégociation peut évidemment intervenir dans les conditions du droit commun (sous-entendu par le biais d’une offre et d’une acceptation expresse du destinataire) mais également par le biais d’un mécanisme subsidiaire introduit par l’Ordonnance.1

L’Ordonnance met en place un régime d’acceptation présumée en prévoyant dans son article 3 que l’offre d’une nouvelle convention-cadre pourra être réputée acceptée par son destinataire, dès lors que les conditions mentionnées ci-après sont réunies.

A titre préliminaire, il convient de préciser que ce mécanisme est susceptible de s’appliquer aux contrats suivants :

  • Il doit s’agir d’un contrat cadre régissant des opérations sur instruments financiers conclu avant la date de retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne, peu importe le droit applicable à ce contrat, et
  • Les parties initiales au contrat sont d’une part un établissement de crédit ou une entreprise d'investissement de droit britannique et d’autre part une personne morale ayant son siège social en France ou établie dans un autre Etat membre de l'Union européenne (la « Contrepartie »).

L’article 3 de l’Ordonnance dispose que la Contrepartie sera réputée avoir accepté l'offre d'un nouveau contrat cadre formulée par un établissement de crédit ou une entreprise d'investissement, dès lors que les conditions suivantes sont réunies :

  • Condition tenant à la qualité de l’établissement : L'auteur de l'offre appartient au même groupe de sociétés2 que l'établissement de crédit ou l'entreprise d'investissement de droit britannique et dispose d'un échelon de qualité de crédit3 identique ou supérieur à celui affecté à l'établissement de crédit ou l'entreprise d'investissement de droit britannique à la date de réception de l'offre, et est autorisé à fournir les opérations sur instruments financiers à la Contrepartie ;
  • Condition relative aux termes du contrat : Les clauses du nouveau contrat cadre doivent être identiques à celles du contrat cadre conclu avec l'établissement de crédit ou l’entreprise d'investissement de droit britannique, à l'exception :
    (i) des clauses désignant la loi applicable et la juridiction compétente, lesquelles désignent le droit français et la compétence exclusive de juridictions françaises, et
    (ii) « de toute autre clause nécessaire pour garantir l'exécution du nouveau contrat cadre en application de ces modifications » ;4
  • Condition relative au mode de communication de l’offre : L'offre doit adressée par écrit et dans les formes prescrites par le contrat cadre initial ;5
  • Information due à la Contrepartie : L'offre doit être accompagnée d'une documentation faisant apparaitre les éléments modifiés du nouveau contrat-cadre, les modalités de conclusion, la raison sociale de l'établissement de crédit ou l'entreprise d'investissement auteur de l'offre, son identifiant d'entité juridique6 et son échelon de qualité de crédit ; et
  • Délai d’acceptation présumée : A l'expiration d'un délai de cinq jours ouvrés à partir de la réception de l'offre, la Contrepartie sera réputée avoir conclu un contrat portant sur une opération régie par la nouvelle convention cadre.

L’Ordonnance précise que ce dispositif n’est applicable qu'aux offres reçues au cours des douze mois suivant son entrée en vigueur.

Par ailleurs, l’Ordonnance apporte deux aménagements supplémentaires concernant les contrats financiers :

  • Extension du champ du close-out netting : l’Ordonnance fait bénéficier les opérations de change au comptant (spot FX), la vente, l'achat, la livraison de métaux précieux et les opérations sur quotas de CO2 du régime de la compensation-résiliation ;
  • Capitalisation des intérêts de retard : L’Ordonnance autorise les parties à prévoir une capitalisation des intérêts (dénommée « anatocisme ») y compris pour les d’intérêts dus pour une période inférieure à une année entière. Pour rappel, cette faculté de capitalisation n'est ouverte à ce jour que pour les arriérés échus depuis au moins un an.

Ces deux aménagements ont pour objectif de favoriser le développement du contrat-cadre soumis au droit français, qu’il s’agisse de la convention cadre FBF ou de l’ISDA Master Agreement de droit français. On peut toutefois regretter que leur entrée en vigueur soit conditionnée à la survenance d’un « Hard Brexit ».


 

1 Outre le mécanisme d’une acceptation expresse, il existe une autre hypothèse. En vertu du Part VII du Financial Services and Markets Act 2000, les tribunaux britanniques sont compétents pour autoriser une entité à transférer tout ou partie d’une activité qu’elle exerce vers un autre établissement dans un Etat Membre. Ceci permet le transfert des droits et des obligations d’une entité au titre de ses contrats conclus avec des tiers, sans nécessiter le consentement des contreparties. Ce dispositif est toutefois strictement encadré et l’établissement concerné doit remplir un certain nombre de conditions d’éligibilité pour y accéder.
2 au sens du chapitre 6 de la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013
3 au sens du règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013
4 L’Ordonnance ne définit pas ce que signifie « toute autre clause nécessaire pour garantir l'exécution du nouveau contrat cadre en application de ces modifications ». Toutefois, il est permis de penser que l’ISDA Master Agreement de droit français entre bien dans le cadre de cette condition relative aux termes du contrat.
5 Conformément à la clause « Notices » ou « Notifications » par exemple.
6 au sens du règlement (UE) n° 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014

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