Actualités du droit public - avril à juin 2017

Notre équipe Droit Public vous propose ci-après des brèves d’actualités sur le deuxième trimestre 2017.

Veuillez également trouver ci-après le lien vers notre précédente lettre d’actualité.

1. Actualités législatives et réglementaires.

  • Décret n°2017-317 du 10 mars 2017, relatif à l'instruction et à la signature des contrats de crédit-bail mentionnés à l'article L. 6148-7-1 du Code de la santé publique conclus pour le compte des établissements publics de santé et des structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique.

Pour mémoire, l’article L. 6148-7-1 du Code de la santé publique prévoit que « les établissements publics de santé et les structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique ne peuvent conclure directement les contrats de crédit-bail, au sens des articles L. 313-7 à L. 313-11 du Code monétaire et financier qui ont pour objet la réalisation, la modification ou la rénovation d'ouvrages immobiliers répondant à un besoin précisé par la collectivité publique et destinés à être mis à sa disposition ou à devenir sa propriété ».

Toutefois, « l'État peut conclure, pour le compte d'une personne publique mentionnée à l'article L. 6148-7-1, les contrats de crédit-bail mentionnés au même article, sous réserve que l'opération soit soutenable au regard de ses conséquences sur les finances publiques et sur la situation financière de la personne publique » (art. L.6148-7-2 du CSP).

Le décret susvisé du 10 mars 2017 fixe les conditions dans lesquelles peuvent être conclus de tels contrats de crédit-bail pour le compte d'un établissement de santé, notamment l’obligation qu’ils fassent « l’objet d'une instruction conduite par l'agence régionale de santé » à la lumière « d’une étude [réalisée par l’établissement de santé ou la structure de coopération sanitaire] visant à évaluer les conséquences à court, moyen et long terme de l'opération sur sa situation financière ainsi que sur les finances publiques ».

En lien avec ces arrêtés, V. à paraitre au JCP A et à la Revue du Gestionnaire Public, « Commande publique et technologie blockchain : un avenir, mais quel avenir ? », par J. Moiroux.

Sous l’impulsion de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 14 juillet 2016, aff. C-458/14, Promoimpresa Srl et aff. C-67/15, Mario Melis e.a.), cette ordonnance revient sur le principe qu’avait posé le Conseil d’Etat dans son arrêt Stade Jean Bouin de 2010, selon lequel « aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n'imposent à une personne publique d'organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d'une autorisation ou à la passation d'un contrat d'occupation d'une dépendance du domaine public, ayant dans l'un ou l'autre cas pour seul objet l'occupation d'une telle dépendance ; qu'il en va ainsi même lorsque l'occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel » (CE, 3 déc. 2010, req. n°338272).

Désormais, lorsqu’un titre d’occupation domaniale est délivré en vue d'une exploitation économique, « l'autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester » (CG3P, art. L.2122-1-1).

Des exceptions à cette obligation de mise en concurrence sont prévues par les articles L.2122-1-2 et L.2122-1-3 du CG3P, notamment, « lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d'occupation ou d'utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l'exercice de l'activité économique projetée ».

  • Décret n°2017-888 du 6 mai 2017, relatif à l'action de groupe et à l'action en reconnaissance de droits prévues aux titres V et VI de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIeme siècle publié au JO du 10 mai 2017 : les nouvelles dispositions de l’action de groupe devant le juge administratif 

Pour mémoire, l’article L. 77-10-3 du Code de justice administrative, relatif à l’action de groupe devant le juge administratif, prévoit que : « Lorsque plusieurs personnes, placées dans une situation similaire, subissent un dommage causé par une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public, ayant pour cause commune un manquement de même nature à ses obligations légales ou contractuelles, une action de groupe peut être exercée en justice au vu des cas individuels présentés par le demandeur ».

Ce décret d’application vient préciser les règles procédurales applicables à cette action de groupe devant le juge administratif ainsi qu’en matière d’actions en reconnaissance de droit (art. R.77-10-1 et s. et R.77-12-1 et s. du CJA).

  • Traitement de la clause « Molière » (Instruction interministérielle du 27 avril 2017 relative aux délibérations et actes des collectivités territoriales imposant l’usage du français dans les conditions d’exécution des marchés)
Face à la pratique qui s’est développée dans les marchés publics, consistant pour les acheteurs à insérer des clauses imposant l'usage du français par les salariés des candidats aux marchés publics (spécialement en matière de marchés de travaux), cette instruction appelle les préfets à « traiter » les clauses Molières comme illégales dans les délibérations, les marchés publics ou les concessions les prévoyant, de même qu’une clause qui interdirait aux candidats de recourir à des travailleurs détachés.

2. Contrats et marchés publics

2.1. Marché public : précisions sur la méthode de notation des offres (CE, 24 mai 2017, req. n°405787, Ministère des Armées, Société Techno Logistique)

En droit de la commande publique, la méthode de notation de chaque critère de sélection des offres est librement définie par le pouvoir adjudicateur. En revanche, si la méthode retenue a pour effet de priver les critères de leur portée ou de neutraliser leur pondération, elle peut être déclarée irrégulière par le juge.

Dans le cas de cette affaire, le Conseil d’Etat a jugé que malgré l’irrégularité de la méthode choisie - les trois critères applicables étaient pondérés à hauteur de 60% pour le prix, 30% pour la valeur technique et 10 % pour la politique sociale mais la méthode de notation conduisait automatiquement, sur le critère du prix, à l'attribution de la note maximale de 20 à l'offre la moins disante et de 0 à l'offre la plus onéreuse, neutralisant les deux autres critères - le candidat évincé n’avait pas pu être lésé puisqu’il avait obtenu des notes inférieures à l’attributaire du contrat sur le critère du prix et celui de la valeur technique et une note égale sur le critère social.

2.2. Interdiction des offres conditionnelles dans le cadre d’une concession (CE, 24 mai 2017, req. n°407431, Commune de Limoux)

Le Conseil d’Etat a eu à connaitre d’un pourvoi sur l’ordonnance de référé précontractuel concernant la validité d’une procédure de passation d’une délégation de service public pour la distribution d’eau potable par une commune. Celle-ci, après négociation et remise des propositions finales, avait demandé aux candidats de remettre une ultime offre financière basée sur l’hypothèse où ils obtiendraient également la concession du service de l’assainissement, objet d’une consultation lancée en parallèle par un autre concédant (syndicat intercommunal à vocation unique compétent en matière d’assainissement).

Le Conseil d’Etat a jugé que la demande faite aux candidats conduisait à remettre une offre conditionnelle et que, par conséquent, le choix du délégataire était fondé sur des éléments étrangers au service public délégué, concernant tant son objet que son périmètre géographique. Ainsi, le pouvoir adjudicateur s’était écarté des règles qu’il avait lui-même définies dans les documents de la consultation (à rapprocher de CE, 21 février 2014, req. n°373159, Sté Dalkia France).

V. sur ces questions, L. Rapp & J. Moiroux, « Contrats publics et finance d’entreprise - Indemnités contractuelles, financement externe, risque contentieux », Lexis Nexis, Coll. Droit & Professionnels 2016, p.33.

2.3. Droit au paiement direct du sous-traitant et pouvoir de contrôle du maître d’ouvrage (CE, 9 juin 2017, req. n°396358, Société Keller Fondations Spéciales)

Dans sa décision du 9 juin 2017, le Conseil d’Etat est venu préciser dans quelle mesure le maître d’ouvrage est susceptible de contrôle sur les travaux réalisés par un sous-traitant, dans l’hypothèse d’une rémunération directe de celui-ci. En effet, le maître d’ouvrage est en droit de s’assurer que les travaux réalisés par le sous-traitant sont conformes à ce qui était prévu par le marché. S’il constate le contraire, il peut refuser de procéder au paiement du sous-traitant.

2.4. Marché public passé oralement : de simples échanges sur des prestations n’équivaut pas à la formation d’un marché public (CAA Nancy, 30 mars 2017, req. n°16NC00903, Commune de Montmirail)

Le droit des marchés publics n’impose pas obligatoirement que le contrat revête une forme écrite, lorsque celui-ci est de faible montant (montant du besoin à satisfaire inférieur à 25.000 euros HT). Il appartient alors à celui qui entend se prévaloir d’un tel contrat oral d’en prouver l’existence. En l’espèce, la Cour administrative d’appel de Nancy a jugé que de simples échanges sur les prestations d’un contrat ne suffisent pas à caractériser les éléments constitutifs d’un marché public, en particulier une demande de la personne publique et un accord des parties sur le prix. Il n’y avait donc pas eu formation orale d’un marché public.

2.5. Acceptation tacite d’une cession de marché public par l’acheteur - conditions (CAA Bordeaux, 4 mai 2017, req. n°15BX00510, Ministre de la Défense)

Il s’agit d’un arrêt dont la portée pratique est intéressante. La Cour administrative d’appel de Bordeaux retient que, sous l'empire du Code des marchés publics (abrogé depuis le 1er avril 2016), qui ne comportait aucune disposition concernant la cession des marchés suite à la restructuration de l'attributaire, aucun texte ni aucun principe ne faisait obstacle à ce que l'acheteur public accepte implicitement une telle cession.

La validité de cette solution sous l’empire des dispositions de l’article 139 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, qui vise spécifiquement l’hypothèse de la restructuration du titulaire d’un marché public (dans le sillage de la jurisprudence Pressetext de la CJCE : 16 juin 2008, aff. C-454/06), pourrait être débattue, mais ces dispositions n’interdisent pas davantage que le Code des marchés publics avant elles, la possibilité d’une acceptation tacite de cession du marché public.

En revanche, s’agissant d’un marché passé sous l’empire du Code des marchés publics, l’avis du Conseil d’Etat du 8 juin 2000 prévoit que « la cession d’un marché ou d’une concession ne pouvait avoir lieu, même en l’absence de toute clause spéciale du contrat en ce sens, qu’avec l’assentiment préalable de la collectivité cocontractante », ce qui parait difficilement compatible avec la possibilité d’un assentiment tacite.

2.6. Requalification d’une concession en marché public en absence de transfert du risque lié à l’exploitation du service (CE, 24 mai 2017, req. n°407213, Société Régal des Iles)

Le Conseil d’Etat confirme qu’en l’absence de transfert d’un risque lié à l’exploitation d’un service public au titulaire, le contrat doit être regardé comme étant un marché public et non comme une concession. Il s’agissait en l’espèce de la conclusion d’une convention provisoire de prise en charge du service de restauration municipale, qui ne faisait pas supporter par le cocontractant de la personne publique un réel risque économique, compte tenu du fait que ce risque ne reposait « que sur la différence entre les repas commandés et ceux effectivement servis, sur les variations de la fréquentation des cantines et sur les impayés » et que par conséquent le titulaire ne subissait pas « une réelle exposition aux aléas du marché ».

2.7. Résiliation pour motif d’intérêt général et motif d’ordre financier (CAA Marseille, 12 juin 2017, req. n°16MA01279)

Dans cette affaire relative à la résiliation pour motif d’intérêt général d’un marché de maîtrise d’œuvre, la commune invoquait des difficultés financières résultant notamment de la perte de subventions, pour justifier la résiliation du marché. La Cour administrative d’appel de Marseille rappelle d’abord « que l'administration cocontractante dispose du pouvoir, qu'elle tient des règles générales applicables aux contrats administratifs, de résilier unilatéralement le contrat pour des motifs d'intérêt général, sous réserve des droits à indemnité du contractant ».

Concernant le motif financier invoqué, la Cour le valide et retient que « la commune établit […] être dans une situation financière défavorable, l'encours de sa dette ayant doublé au cours de l'année 2013 et réduisant ses marges de manœuvre en matière d'autofinancement ; que, dans ces conditions, et sans qu'il puisse être utilement reproché à la commune de ne pas avoir accompli toutes les diligences pour conserver le bénéfice des subventions accordées, la résiliation dudit contrat pour motif d'intérêt général est fondée ».

V. sur ces questions, L. Rapp & J. Moiroux, « Contrats publics et finance d’entreprise – Indemnités contractuelles, financement externe, risque contentieux », Lexis Nexis, Coll. Droit & Professionnels 2016, p. 129, n°145.

3. Domanialité publique

Le Tribunal des conflits éclaircit la compétence du juge en cas de résiliation d’une concession domaniale dans le cadre d’une procédure collective (T. conf., 24 avr. 2017, n°C4078).

L’article L. 2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques détermine la compétence du juge administratif en matière d’« autorisations ou contrats comportant occupation du domaine public, quelle que soit leur forme ou leur dénomination, accordées ou conclus par les personnes publiques ou leurs concessionnaires ». Le Tribunal des conflits rappelle que les contrats d’occupation du domaine public conclus par une société d’économie mixte délégataire de service public avec des tiers sont des contrats administratifs. Ainsi, la contestation d’une décision de résiliation d’un tel contrat relève de la compétence du juge administratif, qui connait aussi des demandes de reprise des relations contractuelles ou d’une demande d’indemnisation du préjudice subi (CE, 21 avril 2011, req. n°304806, Commune de Béziers).

En l’espèce, l’entreprise titulaire de la convention d’occupation du domaine public ayant été mise en liquidation judiciaire et la résiliation ayant été prononcée sur le fondement de l’article L. 641-11-1 du code de commerce, le juge administratif doit, en cas de difficulté sérieuse, saisir le juge judicaire à titre préjudiciel avant de statuer sur la demande d’indemnisation ou d’annulation de la résiliation dont il a été saisi par le liquidateur.

4. Contentieux administratif

4.1. Le Conseil d’Etat précise les modalités d’abrogation d’un règlement illégal (CE, 31 mars 2017, req. n°393190, FGTE-CFDT)

La jurisprudence Alitalia du Conseil d’Etat (CE, ass., 3 févr. 1989, req. n°74052, Compagnie Alitalia) donne la faculté à tout administré de demander à l'administration, sans condition de délai, d'abroger les actes réglementaires illégaux ab initio ou devenus illégaux du fait d'un changement dans les circonstances de fait ou de droit.

Dans sa décision du 31 mars 2017, le Conseil d’Etat a précisé que l’administration était, dans le cadre d’une demande de réformation d’un règlement illégal, tenue d’y substituer des dispositions tendant à mettre fin à l’illégalité en question.

4.2. La tierce opposition du titulaire du marché public (CE, 19 avr. 2017, req. n°401539, Société ACS Production)

Dans sa décision datant du 19 avril 2017, le Conseil d’Etat a confirmé la possibilité, pour le cocontractant du pouvoir adjudicateur, de former une tierce opposition contre une décision juridictionnelle annulant le marché dont il est titulaire.

En l’espèce, la validité du marché public conclu entre la Société anonyme d’économie mixte de construction et d’aménagement de Mitry-Mory (agissant pour le compte de la commune de Mitry-Mory) et la société SMC2 a été contestée par une société tierce - la société ACS Production -, qui en a obtenu l’annulation. Sur le fondement de l’article R. 832-1 du code de justice administrative (CJA), La société SMC2 a présenté une demande de tierce opposition contre le jugement du tribunal administratif. Le Conseil d’Etat admet la tierce opposition, en relevant que le pouvoir adjudicateur cocontractant ne représentait pas le titulaire du marché qui, en l’espèce, n’avait pas été mis dans la cause ni par le TA, ni par la CAA de Paris.

4.3. Confirmation de la compétence du juge administratif pour l'exequatur d'une sentence d'arbitrage international dans les litiges nés de contrats « soumis aux règles impératives du droit public français » (T. confl., 24 avr. 2017, n°C4075)

Le tribunal des conflits déclare que la juridiction administrative est compétente en matière d’exequatur d’une sentence d’arbitrage international par le tribunal des conflits, lorsque celle-ci est issue d’un contrat administratif relatif à l’occupation du domaine public ou à la commande publique (que le tribunal des conflits juge « soumis aux règles impératives du droit public français »).

4.4. La compétence du juge du contrat admise en cas de contestation d’une décision de refus de renouvellement d’un contrat (CE, 29 mars 2017, req. n°403257, Office national des forêts)

Le recours en reprise des relations contractuelles est de nouveau précisé par le Conseil d’Etat. En effet, il met fin à sa jurisprudence Commune Azereix (CE, 4 mars 1981, req. n°13545 et n°17522), qui donnait compétence au juge de l’excès de pouvoir pour connaitre des recours contre les décisions de refus du renouvèlement d’un contrat, et étend l’office du juge du contrat (CE, sect., 21 mars 2011, req. n°304806) pour connaitre de ces recours.

4.5. Omission ne vaut pas enrichissement sans cause (CAA Nantes, 12 avr. 2017, req. n°15NT02096, Assoc. Design Solidaire)

Une région et une association ont signé une convention de subventionnement prévoyant le versement par la région d’une aide de 44.650 euros à l’association pour la réalisation d’un projet de recherche et développement dans le contexte d’une réflexion, menée par la région, sur un projet de plateforme régionale d’innovation. Le montant de l’aide ne couvrait que partiellement le coût des prestations réalisées par l’association, qui a donc saisi le juge administratif d’une demande d'indemnisation fondée sur l'enrichissement sans cause.

La Cour administrative d’appel de Nantes rejette la demande d’indemnisation au motif que « toutes les prestations dont l'association demande le paiement, qu'elles aient été exécutées avant la signature de ce contrat ou pendant son exécution, sont rattachables à l'objet de ce contrat » et que « lorsqu'un accord contractuel entendant régler l'ensemble des relations financières a été conclu entre deux parties, la circonstance que le paiement de certaines sommes en aurait été omis ne peut caractériser un enrichissement sans cause de l'une des parties ».

V. sur ces questions, L. Rapp & J. Moiroux, « Contrats publics et finance d’entreprise – Indemnités contractuelles, financement externe, risque contentieux », Lexis Nexis, Coll. Droit & Professionnels 2016, p.207 et s.

4.6. Nouveau recours des tiers contre le refus de résilier un contrat administratif (CE, Sect., 30 juin 2017, req. n°398445, Syndicat mixte de promotion de l'activité Transmanche)

Le Conseil d'Etat a ouvert l'office du juge du contrat aux tiers intéressés contre une décision refusant de faire droit à leur demande de mettre fin à l'exécution du contrat administratif, abandonnant son ancienne jurisprudence dite « SA LIC » du 24 avril 1964. Comme dans le recours dit « Tarn-et-Garonne » (ou « Tropic II »), les moyens invocables sont limités. Ils peuvent être tirés du fait que « la poursuite de l’exécution du contrat est manifestement contraire à l’intérêt général », ce qui parait renvoyer à l’article 58 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui prévoit que l’acheteur « peut » (mais il n’a pas l’obligation de le faire) résilier un marché public attribué à un opérateur économique en manquement grave aux obligations prévues par le droit de l'Union européenne. De plus, dans le cadre de ce nouveau recours, le requérant peut invoquer le fait que la personne publique contractante « était tenue de mettre fin à l’exécution du contrat de fait de dispositions législatives applicables aux contrats en cours ». Cela peut viser, par exemple, l’article 34 - II de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 sur les concessions, qui limite à 20 ans la durée d’une concession d’eau potable. Ces règles qui ne portent pas atteinte à la substance du recours des tiers, s'appliquent immédiatement, aux contrats déjà conclus et en cours d’exécution au 30 juin 2017.

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